《中华人民共和国老年人权益保障法》第26条:具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。

(20)京外学务报告：浙抚咨送浙江法政学堂章程，载《学部官报》1907年第27期。这里的《英米佛比较宪法论》和1901年第6期《译书汇编》所提到的冈松参太郎所译之布脱密氏之英美佛比较宪法论，虽名称稍有不同，可能是同一本著作。

1936年孙增修的《中国宪法问题》编辑凡例第一项就明确说明，本书以民国二十四年国民政府立法院所通过之宪法草案为经，以各国比较宪法为纬，其第三项重申本书专注于中国宪法之特别问题。孙中山1906年正式提出五权宪法观点，在三权基础上增加两权，即考试权和监察权，是复活中国固有的两大优良制度，将创立各国至今所未有的政治学说，创建破天荒的政体，以使各机关能充分发挥它们的效能。程为老年的名教授，在北平的声誉是无人不知道，生平最擅长的研究是中国法制史和比较宪法。(12)需要注意的是，在此处，比较宪法是和宪法历史、议院法并列使用的。1908年8月24日《申报》刊载的文章《达大臣奏呈书籍之要旨》进一步描述达寿进呈书籍的经过和内容，其中提到，依宪政编查馆所开要目与日本子爵伊东已代治商订区分六类：一日本宪法历史、一比较各国宪法、一议院法、一司法、一行政、一财政，将奴才所讲之宪法历史、比较宪法、议院法等一手接洽，随后逐类分析编辑成文，首日本宪政史，所以明日本国情与其立宪之由来，次欧美宪政史，次日本宪法论，次比较宪法。

王世杰编写比较宪法著作以问题为中心，而选择问题的标准有二：一是各国宪法上通常规定的内容，二是结合本国宪法和法律的规定。严格意义的比较宪法学著作并不多见，没有学术界公认的学科体系，外国宪法学与比较宪法之间的界限并不清楚，以问题为中心的研究相对薄弱，对非西方国家宪法体制的研究缺乏必要的关注，参见韩大元《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第10页。该法增设的第26条（以下简称第26条）规定了我国的老年监护制度，实现了我国成年监护制度立法的突破，具有重要意义。

监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。因此，意定监护制度的适用范围应当扩展: 第一，未达60岁的成年人都可以设立意定监护。参酌我国台湾的经验，丧失民事行为能力的，为因精神障碍或其他心智缺陷，致不能为意思表示或受意思表示，或不能辨识其意思表示的效果。在具体内容上，第26条对于我国民事立法具有以下意义: 1.补充民法通则规定的监护方式的不足 在法定监护、指定监护的基础上增设意定监护，迎合了老年人对监护制度发展的迫切需要，适应了老年社会的现实需求。

上述第一种意见没有被采纳，理由是，规定完整的成年监护制度不是老年人权益保障法的任务，而是民法总则的任务，应当在将来制定民法总则时在该法中作出这样的规定。第26条规定凡是亲属或者其他与自己关系密切、近愿意承担监护责任的个人、组织，均可被选定为意定监护人。

我国目前的身份登记只包括婚姻登记和收养登记，民法总则应当作补充规定。随着人的寿命普遍延长，老年人口的规模巨大且增长迅速，老年痴呆人数剧增，使老年人的人身、财产权利保护问题日益突出。这不仅使老年人丧失或者部分丧失行为能力时不能得到监护制度的保护，就连成年的植物人等的权益也无法得到全面保障。但在成年监护中，被宣告人既已年老，其父母、祖父母、外祖父母作为申请人的可能性均不大，其子女和兄弟姐妹的可能性最大，且应适当扩展至成年的孙子女、外孙子女等卑亲属为妥。

[5]参见[日]山本敬三:《民法讲义》，北京大学出版社2004年版，第36页以下。由二元结构的护、辅佐合并为一元化的富有弹性的管制度，其保护对象为监照精神障碍者、智力障碍者、身体障碍者以及老龄人，依其个别具体情形在必要范围内为其选任照管人。作为积极倡导并一直参加该法修订、参与设计这一制度的学者，对此既有成就感，又有诸多遗憾。（三）第26条规定的老年监护制度存在的问题 尽管第26条规定了老年意定监护和老年指定监护，但距离老年社会对老年人以及成年人监护制度的需要，还存在以下问题： 其一，第26条只规定了老年人的意定监护和指定监护，没有规定精神病人以外的其他成年人的监护制度。

[21]学者认为，利害关系人是指与被申请宣告人具有直接的人身关系与财产关系的人，范围限于自然人的配偶、父母、成年子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等近亲属，以及其他有利害关系的人。这是关乎被监护的老年人民事权益的重大事项。

3.尊重自我决定权是成年监护制度改革的核心理念。因此，意定监护优先于指定监护。

待受监护的原因消灭时，法院应以前述规定的声请权人的声请，撤销该监护宣告。这种决定权的效力还应及于本人对其将来在丧失判断能力之后（患老年痴呆症）的事务的决定权[15]使其在具备完全的判如，断能力时对自己将来丧失判断能力之后的事情事先作出决定。[26] 第二，有较轻的精神、智力障碍者，或者连体人等行为能力欠缺者，[27]可以设立意定监护。第二，第26条规定过协商确定意定监护人，但如何协商并不明确。一、第26条确立我国老年监护制度的背景和具体内容 （一）第26条规定老年监护制度的立法背景自罗马法出现监护制度以来，至法国民法典和德国民法典，近代监护制度已经基本完善。[2]日本于2000年4月1日施行了一系列关于成年监护的法律，包括关于修改民法的一部分的法律、关于任意监护契约的法律、关于监护登记等的法律和关于伴随施行于关修改民法的一部分的法律修改有关法律的法律，并由此修正了30多项法律、法规。

更重要的是，第26条为将来制定法总则建立民全面的成年监护制度打开了大门，使民法总则不得不面对现实，实现监护制度改革。这一规定打破了成年监护只保护精神病人的局限，引进了老年指定监护制度，也是对传统监护制度的一大改革，具有重要意义。

立法既没有规定意定监护的协议方法、方式，也没有规定意定监护协议的登记、公证程序，缺乏程序上的保障。第四，对于成年人的无民事行为能力或者限制民事行为能力宣告只限于精神病人，不包括其他成年人，当然也不包括老年人。

规定的监护顺序分为两种，一是未成年人的监护顺序，二是精神病人的监护顺序。但什么人可以对监护人的上述行为提出承担责任的请求，依据何种权利、何种程序向法院提出上述请求，都缺少具体规定。

[4]与我国的指定监护相近。我国已有的监护方式只有法定监护和指定监护，不存在意定监护。护人自老年人丧失或者部分监丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。变更为限制民事行为能力人的，仍受监护保护。

随着国际人权保护运动的发展，尊重并保障身心障碍者人权的思想获得普遍承认，出现了一系列有关身心障碍者的人权公约。对于因精神障碍或其他心智缺陷，致不能为意思表示或受意思表示，或不能辨识其意思表示效果的，法院得因本人、配偶、四亲等内的亲属、最近一年有同居事实的其他亲属、检察官、主管机关或社会福利机构的声请，为监护宣告。

（3）由于老年人权益保障法是一部综合性法律，无法完整规定老年监护制度，适宜规定老年监护中的主要制度即老年意定监护、指定监护和监护监督制度，其他的部分可以不作规定。日本对监护制度改革的基本内容是：彻底废除禁治产和准禁治产制度，成年行为能力欠缺者仅有制行为能力一种。

[日]宇田川幸则:《浅论日本关于成年人监护制度的修改》，载渠涛主编:《日民商法研究》第1，法律出版社20中卷03年版。[28] 3.设立完善的监护监督制度 我国现行监护制度中缺少监护监督机制，是明显缺点。

建议最高人民法院在适当时候作出司法解释，规定监护监督制度，将来在民法总则中作出全面规定。修法草案在全国范围内征求意见时，设置老年监护制度的意见得到充分肯定。在被宣告人丧失或者部分丧失民事行为能力的原因已经消除时，应当作出新的判决，并撤销原判决，恢复老年人的民事行为能力。确定监护监督人的法律依据，可以解释民法通则第18条第2款关于关人员的规定，将监护监督人概括在有关人员有的概念之中。

其次，民事诉讼法第187条规定的公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件将扩大认定适用于丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人，可以通过这个特别程序为其指定监护人。（二）建立老年监护制度后引发的其他民法问题 1意定监护适用范围的扩展 意定监护制度并非只适用于老年人，应当适用于全部成年人。

[24]部分丧失民事行为能力的，为因精神障碍或其他心智缺陷，致其为意思表示或受意思表示，或辨识其意思表示的效果的能力显有不足。至于选定的意定监护人是否只能有一个，日本经验认为有选任多名意定监护人的可能性[18]我国台湾则明定可以选任多人为成年监护人。

目前大约有190个国家和地区达到了年型国家的标准。意定监护协议一旦生效，被监护人已经丧失或者部分丧失民事行为能力，不能再对自己选任的监护人的行为进行评价和监督。

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